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联合体投标:拒绝“被利用”

短短几天,海口政府采购事件快速发酵成为公共舆论事件。关注点也由最初对“五无”企业中标的质疑,进入到了政府采购中较为专业的联合体投标问题。有媒体追问:“联合体中标”掩盖了什么?“投标联合体”怎成了“腐败同盟军”?

那么,在政府采购制度中有关联合体投标一项究竟是怎么规定的?这项规定的立法初衷是什么?在实际操作中,它是否变味了?是否“被利用”来掩盖某些不合法采购意图了?

立法者王家林:初衷是为了扶持中小企业,体现政策功能

目前,政府采购法律体系中有关联合体投标的规定由《政府采购法》第24条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部部长令第18号)第34条来规范。此外,针对具体采购项目,该项目招标文件还应就联合体投标事项进行具体说明和约定,但不能突破《政府采购法》的规定。

毫无疑问,《政府采购法》第24条规定是联合体投标之“纲”,明确了联合体投标的4项基本原则:一是赋予供应商以联合体形式参加政府采购活动的权利。二是明确了联合体各方均应具备的条件,即符合《政府采购法》第22条规定。三是要求联合体以书面形式向采购人提交联合协议。四是要求联合体各方共同与采购人签定采购合同并履约。上述条款含义在由财政部原部长项怀诚任顾问、原副部长肖捷主编的《政府采购法辅导读本》中有过明确阐述。该《辅导读本》继2002年6月《政府采购法》颁布之后,于当年10月出版。目前此读本仍然是政府采购领域最权威、使用最广的参考用书。

那么,在政府采购制度设计中,为什么会允许联合体投标呢?其立法目的和初衷是什么?

原财政部条法司司长、《政府采购法》起草工作组副组长王家林接受《中国政府采购报》记者采访时表示:“在政府采购实践中,允许供应商以联合体形式参加政府采购活动,十分必要。”王家林认为,允许联合体投标至少出于4点考虑:一是考虑到政府采购项目通常为批量性项目,规模较大,一家供应商难以独立完成。二是考虑到让少数供应商中标政府采购项目容易形成垄断,造成不公平,因此,希望通过供应商组成联合体的形式,适度分散商业机会,让更多企业受益。三是考虑到政府采购项目通常为复合型项目,如网络系统建设项目里,既有像软件开发这样的服务类内容,也有像硬件购买这样的货物类内容,需要多个供应商联合完成。四是考虑到对中小企业的扶持,因为中小企业一般很难独立拿到政府采购合同,组成联合体,在能力上形成互补,可以提高竞争能力。

“核心是扶持中小企业。”王家林说,“这一立法初衷体现了政府采购制度的政策功能,可以说是落实政府采购扶持中小企业的一项重要措施,也是政府采购联合体投标的特色所在。”

“两法”专家荆贵锁:联合体投标体现实力“互补”原则

王家林所说的“特色所在”其实是相对于《招标投标法》中对联合体投标的规定来说的。

联合体投标并非《政府采购法》首创。早于《政府采购法》3年颁布的《招标投标法》第31条便明确规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”

比较这两部法律对联合体投标的具体规定,大致的操作原则是一致的。比如《招标投标法》也要求联合体提供联合体协议、共同签订合同等,但是也存在区别。针对联合体资质条件,《招标投标法》第31条规定“联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”、“由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级”。“也就是业内俗称的‘就低不就高’原则。”国信招标集团总工程师荆贵锁说。荆贵锁从事招标投标业务20多年,曾作为《招标投标法》起草办公室成员之一,参与《招标投标法》的起草、调研和修改等工作。也是政府采购法规和政策研究、起草和试点等工作的积极参与者之一。是国内为数不多的参与过上述“两法”法律体系建设的专家之一。

根据立法机构印发的《招标投标法释义》,《招标投标法》的上述规定至少包含3个方面的含义,一是明确联合体各方均应具备承担招标项目必备的条件,如相应的人力、物力、资金等。二是明确国家或招标文件对招标人资格条件有特殊要求的,联合体各方均应当具备。三是明确由同一专业的单位组成的联合体,应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。如在3个投标人组成的联合体中,有两家是甲级资格,有一家是乙级资格,那么这个联合体的资质等级只能定为乙级。之所以这样规定,是为了促使资质优等的投标人组成联合体,防止以优等资质获取招标项目,而由资质等级差的供货商或承包商来完成,以保证招标质量。荆贵锁认为,《招标投标法》对联合体投标的规定,体现了实力“互补”的原则。

“而政府采购联合体投标,则含有‘以强带弱’、‘以大帮小’、‘以老带新’的立法思路,这是其非常重要的立法初衷之一。”中央国家机关政府采购中心综合处处长高志刚认为,除了“互补”原则外,《政府采购法》对联合体投标的规定,更体现了“帮扶”原则。

王家林回忆,在《政府采购法》的起草过程中,借鉴了很多国外的经验、做法,也参考了《招标投标法》在国内的实践情况,如鉴于工程转包、分包存在的问题,《政府采购法》规定政府采购合同不允许转包,即使分包,中标供应商也应当承担合同的主要部分或关键部分。“有关联合体投标的规定,也是在借鉴国外经验、总结国内实践的基础上,结合政府采购制度的特点做出的。其制定原则与政府采购制度需要承担的政策功能一脉相承。”王家林说,《政府采购法》和《招标投标法》的立法初衷、制度背景截然不同,在全国人大常委会办公厅编印的国家现行法律文献分类汇编里,《招标投标法》划归在民法商法类别中,《政府采购法》划归在经济法类别中。“政府采购制度是公共财政支出改革中的一项重要内容,承担着国家宏观调控的重要职能,它所承担的宏观调控职能、政策功能在法律的条款中都要有所体现,包括联合体投标。”

2004年8月,财政部以部长令形式发布《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。是年,财政部国库司相关负责人在对该《管理办法》进行解读时表示,该《管理办法》第34条有关“采购人要求投标人具备的特定条件,联合体中有一方符合即可”的规定,进一步强调了“强弱联合”的立法初衷,体现了扶持中小企业的政策功能,是该《管理办法》的突破点之一。

世行专家杨大伟:组成联合体投标是供应商的权利,但必须严格依规操作

那么,在实际操作中,这种制度设计的初衷是否得以完全实现呢?

近日,《中国政府采购报》就联合体投标问题进行了一次问卷调查,上海、江苏、安徽等地的受访者均表示当地对联合体投标持“慎用”态度。而中央国家机关政府采购中心每年的联合体投标项目也并不多。

“并不是所有接受联合体投标的项目,都是为了扶持中小企业。接不接受联合体投标,要根据项目特点、经采购人提出才行,并且要严格按照法律规则操作。”高志刚说。也有业内专家指出,由于我国目前没有对政府采购扶持中小企业做出具体可操作性的规定,如像美国《小企业和劣势企业分包合同法》规定的那样,50万美元以上的货物和100万美元以上的工程政府采购合同,中标企业都必须将合同价的40%分包给小企业,因此目前地方上利用联合体投标规定扶持中小企业的做法并不多。

前世行专家杨大伟表示,世行项目不限制联合体投标,“因为组成联合体投标是供应商的一项权利。”杨大伟说,在世行的招标文件范本中,是否接受联合体投标是招标采购单位的必选项。如果选择不接受,则必须向世行方面做出理由阐述。“而一旦接受联合体投标,则必须严格按照世行相关规定操作。”杨大伟说,世行对联合体投标规定得非常细致,尤其是对联合体各方在项目中需要承担的连带责任。关于联合体资质,世行项目的资格预审文件明确,联合体中的每一个成员都必须满足资格和经验方面的要求,只有财务方面的现金流和年均完成投资两项由联合体成员加起来共同满足招标文件的要求。

调查

联合体投标问卷分析

《中国政府采购报》近期就联合体投标进行的问卷调查显示:

100%的受访者认为,若接受联合体投标,应在招标公告或招标文件中提前告知。

71%的受访者认为,若接受联合体投标,在写招标文件时,应附联合体共同投标协议书、联合体投标授权委托书或联合体投标要求,但回答均不完整。1位监管部门受访者指出,除附联合投标协议书外,还应在投标文件中注明各供应商的资质是否合格、协议分工及主投标方等内容。

43%的受访者未回答“联合体投标要求的核心内容应如何写”的问题。14%的受访者表示“难以确定”。

79%的受访者认为,在联合体各方均符合资质条件的情况下,如无特殊要求,供应商可自行约定主投标方。1位受访者认为,因法律并无明确规定,任何一方均可成为主投标方。1位受访者认为,主投标方应从所占项目规模、承担的工作范围来确定。

100%的受访者认为,联合体各方均需符合《政府采购法》第22条所规定的一般资格要求。43%的受访者表示,关于采购人提出的特殊资质,联合体中至少有一家供应商具备即可。

14%的受访者认为,《政府采购法》第22条第一款第(六)项“法律、行政法规规定的其他条件”规定的含义,应指采购人依据本项目的特殊性所提出的不违法的要求。29%的受访者未回答此问题。1位受访者表示,他们在工作中采用“对口原理”,即以满足采购人的需求为准。

50%的受访者认为中标公告应写明联合体各方。(戎素梅采写)

专家解读

误读一:联合体投标要求中只需罗列相关法律条款

解读专家高志刚(中央国家机关政府采购中心综合处处长):

一是要明确,根据法律法规要求,联合体各方均应符合《政府采购法》第22条第一款规定,该款规定不能误读为第22条第一款的第(一)项要求。二是联合体各方均要提供法定要求的相关材料,如纳税记录资料、缴纳社保资金资料等。三是根据项目特点,有特殊要求的项目一定要细化招标要求,并要在招标文件中体现出来。如通过ISO认证的证明、投标人资质等级证书等,如果需要企业提供的,一定要在招标文件中提示,让投标人了解具体的特殊招标要求。国采中心一般会在投标人须知前附表中进行提示,并将其作为招标文件的重要组成部分,附表中包含一些根据项目特点制定的细化要求,这些要求需与评分细则对应。四是要求提交联合体各方之间签订的共同投标协议书,明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任。如在建筑装修工程方面,有的项目需要设计与施工进行联合体投标的,必须把对设计公司的要求和施工方的要求列示清楚。(袁瑞娟采写)

误读二:任意一方均可成为主投标方

解读专家秦志龙(上海市政府采购中心高级工程师):法律未对谁应成为联合体的主投标方进行说明,因而部分供应商企图“钻空子”——拉上一家资质、条件优越的供应商组成联合体进行投标,投标时自己担任主投标方,而资质、条件优越的供应商只是其获取投标资格的“幌子”。我个人认为,联合体的主投标方应从所占项目规模、承担的工作范围来确定。例如,在一个项目中,若其中一家供应商承担了项目任务的80%,相较于只承担了20%任务的其他供应商,这家供应商应为主投标方。

在对主投标方和其他供应商的责任和义务进行约定的问题上,联合投标协议书发挥了重要作用。上海市政府采购中心为此制定了联合投标协议书范本,当供应商组成联合体进行投标时,必须按范本明确甲乙供应商承担的工作范围及各自的义务,明确法律责任。(王珅采写)

误读三:中标公告只需写明一家公司

解读专家王周欢(上海市财政局国库处副处长):有的中标公告只写明“某公司作为联合体主投标人中标”,有的甚至只写主投标人的公司名称,连联合体主投标人这个身份都没有注明,这是不合适的。当然,我们不能说上述这些做法是违法的,因为法律没有就此进行明确规定。我个人认为,中标公告应当尽可能地写明、写全中标供应商的信息。最全面的写法是“供应商A和供应商B作为一个联合体中标,主投标人是供应商A”。(张静远采写)

误读四:行业性要求属于特定条件

解读专家胡杰(中招国际招标公司副总经理、高级工程师):有些行业性要求是联合体各方均需满足的。《政府采购法》第22条第一款中第(六)项要求:法律、行政法规规定的其他条件。这是非常重要的一项,但却容易被忽视。比如在医疗器械行业,生产厂商需要有生产的资质认证,经销商需要有销售的资质认证,这是行业内的要求,达不到这些要求就不能进行医疗器械的生产和销售。对于这样的行业性规定,如果联合体中有一方达不到,就没有投标资格。

再比如医院社区的区域信息化系统采购,按原信息产业部2003年出台的《计算机信息系统集成资质管理办法》规定,凡从事计算机信息系统集成业务的单位,必须经资质认证并取得《计算机信息系统集成资质证书》,并按该《资质证书》的相应等级来承建计算机信息系统。这种规定属于行业内要求,由《政府采购法》第22条第(六)项来规范,也就是说联合体各方都必须满足此要求。

我个人理解,《政府采购法》第22条第(六)项要求,属于兜底条款,其主要作用是避免疏漏,怕法律列举不全。其实基本上每个联合体投标项目都会涉及第(六)项规定。建议政府采购项目负责人在编制招标文件时,要仔细核查相关行业对供应商资质的要求。同时要有敬业精神,注重学习,尽量多地搜集和掌握各行各业对供应商的特殊要求。(邢晓丹采写)

本文标签:袁瑞娟

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